a) Als tauglicher Täter des § 138 StGB scheide aus, wer an der geplanten Katalogtat als Täter, Anstifter oder Gehilfe - auch durch Unterlassen - beteiligt ist oder straflose Vorbereitungshandlungen zur Tatplanung beisteuert; die Tat müsse eine völlig fremde sein (vgl. BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH NJW 1964, 731, 732, insoweit in BGHSt 19, 167 nicht abgedruckt; BGH NStZ 1982, 244; wistra 1992, 348, 349;… vgl. ferner Hanack in LK 12. Aufl. § 138 Rdn. 42 m.w.N.).

Von der Strafbarkeit wegen Verletzung der Anzeigepflicht ebenfalls befreit sei, wer nach Abschluss der Beweisaufnahme der Beteiligung an der nicht angezeigten Tat verdächtig bleibt (BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH NJW 1964, 731, 732; StV 1988, 202; MDR/H 1979, 635;… Hanack aaO Rdn. 48;… Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 138 Rdn. 20/21;… aA Schmidhäuser in Festschrift für Bockelmann (1979) S. 683, 697; Westendorf, Die Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten durch Anzeige 1999 S. 156 m.w.N.).

Auch eine Wahlfeststellung zwischen den Vergehen des § 138 StGB und der strafbaren Beteiligung sei auf Grund mangelnder Vergleichbarkeit beider Verhaltensweisen ausgeschlossen; mithin sei der Angeklagte in dieser Konstellation freizusprechen (BGHSt 36, 167, 174; 39, 164, 167; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 1, 2; BGH MDR/H 1979, 635, 636; NStZ 1982, 244; StV 1988, 202).

§ 138 StGB gilt nicht für denjenigen, der an der nicht angezeigten Straftat beteiligt ist, für den sie also keine völlig fremde Tat ist (st. Rspr., z.B. BGH NStZ 1982, 244 m. w. Nachw.; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 2).

Da beide Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch nicht annähernd gleichwertig sind, kommt eine Wahlfeststellung zwischen der Nichtanzeige einer geplanten Straftat und der Beteiligung an ihr nicht in Betracht (BGH bei Holtz MDR 1979, 635 f.; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 2).

Als tauglicher Täter scheidet danach bereits tatbestandlich aus, wer an der geplanten Katalogtat als Täter, Anstifter oder Gehilfe - auch durch Unterlassen - beteiligt ist oder straflose Vorbereitungshandlungen zur Tatplanung beisteuert; die Tat muss eine völlig fremde sein (vgl. BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1982, 244; wistra 1992, 348;… vgl. ferner Hanack in LK StGB 12. Aufl. § 138 Rdn. 42 m.w.N.).

Auch eine Wahlfeststellung zwischen den Vergehen des § 138 StGB und der strafbaren Beteiligung scheidet auf Grund mangelnder Vergleichbarkeit beider Verhaltensweisen aus; der Angeklagte ist in dieser Konstellation demnach freizusprechen (BGHSt 36, 167, 174 (3 StR 453/88); 39, 164, 167, (1 StR 21/93); BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 1 (1 StR 382/87), 2 (5 StR 276/86); BGH bei Holtz MDR 1979, 635, 636 (1 StR 481/78); BGH NStZ 1982, 244 (3 StR 437/81 - nicht tragend); BGH StV 1988, 202 (5 StR 521/87); MDR 1993, 785, 786 (1 StR 21/93)).

Der von der Revision genannten Entscheidung des 5. Strafsenats vom 24. Juni 1986 - 5 StR 276/86 - bei Holtz in MDR 1986, 794 lag insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dem Angeklagten eine Beteiligung an der (geplanten) Tat "nicht mit letzter Sicherheit" nachgewiesen werden konnte und nach Auffassung des Senats wegen der mit dieser Formulierung zum Ausdruck gebrachten Zweifel des Tatrichters von einer - was allerdings die Anwendung des § 138 StGB vorausgesetzt hätte - für den Täter "völlig fremden Tat" nicht gesprochen werden konnte.

Das ist nach st. Rspr. nicht zulässig; auch eine Wahlfeststellung scheidet aus (…Dreher/Tröndle, StGB, 43. Aufl., § 138 Rdnr. 12 m. Nachw.; ebenso Senatsbeschluß vom 24.06.1986 - 5 StR 276/86 - bei Holtz in MDR 1986, 794).